בג"ץ 4702/94- סלאח אחמד קאדם אל טאיי ואח' נגד שר הפנים ושר המשטרה^[1], הוא פסק דין שניתן על ידי בית המשפט העליון ב-11/09/1995.

פסק הדין דן בסמכויות הנתונות לשר הפנים במסגרת הליך הגירוש ובאופן הפעלתן – סמכות הגירוש עצמה, וסמכות המעצר שנלווית לה. במסגרתו, קבע בית המשפט כי עקרון אי-ההחזרה, כפי שמופיע באמנה בדבר מעמדם של פליטים^[2], נוגע לכל אדם ולא בהכרח למי שעונה להגדרת 'פליט' על פי האמנה. במסגרת פסק הדין נדונו אפשרויות המעצר והגירוש של העותרים, אזרחי עיראק אשר הגיעו לישראל ושהו בה באופן לא חוקי. עיקר השאלות המשפטיות שעלו במסגרת העתירה היו לאילו מדינות ניתן לגרש את העותרים, והאם יש לשחררם ממעצר עד ביצוע הגירוש?

בית המשפט לא סיפק תשובות קונקרטיות לשאלות הללו, והותיר את הסמכות לדון ולהכריע בכך אצל המשיבים. עם זאת, בית המשפט אכן קבע את אמות המידה על פיהן ייבחנו מעצרו או שחרורו של מיועד לגירוש, וכן את העקרונות לפיהם תקבע מדינת היעד. בין היתר נקבע כי המדינה אליה יגורש אדם תהיה מדינה בה לא תישקף סכנה לחייו או לחירותו, לא במישרין ולא בעקיפין. בנוסף, על מנת להצדיק מעצר של אדם נגדו קיים צו גירוש, יש להבטיח שהמעצר יתבצע בהתאם לתכלית הגירוש, באופן מידתי וכאשר אין אמצעי אחר שיכול להגשים את התכלית הזו.

הרקע לפסק הדין[עריכה]

העותרים נעצרו לאחר שנכנסו באופן לא חוקי לישראל. הם הועמדו לדין בגין עבירות ביטחוניות וריצו את עונשם. משסיימו לרצות את עונשם, הוצא נגדם צו גירוש וצו להחזקתם במעצר עד הגירוש. העותרים בקשו להשתחרר ממעצר עד הסדרת גירושם ולקבל מקלט זמני בישראל.

השאלה המשפטית[עריכה]

כאמור, לא הייתה מחלוקת באשר לסמכות המדינה לגרש את העותרים ולהותירם במעצר. עם זאת, מוקד המחלוקת היה היקף הסמכות הזאת ובאילו נסיבות יש להשתמש בה. טענת המשיבים הייתה כי יש להותיר את העותרים במעצר בייחוד לאור מסוכנותם, ואילו העותרים מצידם סברו כי השארתם במעצר אינה מוצדקת ומנוגדת לעקרונות יסוד בסיסיים של זכויות האדם.

נוסף על כך, הצדדים לא היו תמימי דעים גם באשר לארץ היעד אליה יגורשו העותרים. בית המשפט קבע כי החלטות לגבי יעד הגירוש ושהותם של העותרים במעצר עד הגירוש, מתבססות בראש ובראשונה על שמירה על חייהם וחירותם של המגורשים, תוך איזון בין ערך זה, לבין שמירה על ביטחון המדינה, ובהתבסס על חוק יסוד כבוד האדם וחירותו^[3].

סמכות הגירוש[עריכה]

סמכות גירוש זו, ככל סמכות – איננה מוחלטת. לפיכך, בית המשפט קבע את העקרונות לפיהם היא תופעל. בית המשפט קבע שבעת הפעלתה יש להתחשב בטובת הציבור בישראל ובנוסף לכך חייו וחירותו של האדם המגורש. ראוי לאזן ערכים אלו בהתבסס על ערך קדושת החיים והיות האדם בן-חורין, כפי שמופיע בסעיף 1 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כחלק מאיזון זה, קיים עקרון יסוד בדיני הגירוש (כפי שמוצג על ידי ביהמ"ש) - העיקרון לפיו לא יגורש אדם למדינה בה נשקפת סכנה לחייו או לחירותו. בהקשר זה בית המשפט מגדיל וקובע כי עקרון זה מטיל חובה מוגברת על המדינה המגרשת לוודא את ביטחונו של המגורש – במישרין ובעקיפין. דהיינו, אין לגרש את האדם למדינה גם אילו היא בטוחה מבלי לוודא ולהבטיח שהמדינה לא תגרש אותו מגבולותיה אל מקום אחר, בו יהיה נתון לסכנה כאמור. גם בהקשר זה מדגיש בית המשפט כי העקרון הבסיסי הזה חל על כל אדם ולאו דווקא על פליטים. כמו כן, נקבע כי לא נדרשת הסכמתו של המגורש לשם גירושו למדינה כלשהי, ואין בידו את הזכות לבחור אותה. הזכות הבסיסית שעומדת לצידו היא הזכות לחיים ולחירות, וההבטחה שהם לא יועמדו לסכנה במדינת היעד.

העקרונות לעיל הם העקרונות החלים על הפעלת סמכות הגירוש על פי חוק הכניסה לישראל. משקבע זאת בית המשפט, על המשיבים לשקול את השיקולים הללו בעת בחינת הגירוש ומדינת היעד.

סמכות המעצר[עריכה]

כאמור, לשר הפנים שמורה הסמכות לעצור ולהחזיק אדם שנגדו ניתן צו גירוש.^[4] גם סמכות זו איננה מוחלטת, וגם אותה יש להפעיל בהתאם לתכלית החוק שמקנה אותה. התכלית של סמכות המעצר היא להבטיח את האפקטיביות של צו הגירוש, ולכן יש לבחון את התכלית שלו. סמכות המעצר היא סמכות נלווית שבאה להבטיח את הביצוע של צו הגירוש. בית המשפט מדגיש שהמעצר איננו מעצר עונשי, והוא לא נועד להרתיע את המגורשים הבאים. המעצר נועד להבטיח שהמגורש יימצא בהישג יד ולא ימלט לכשיגיע מועד הגירוש.

לעיתים תכלית הגירוש תהה להרחיק את המגורש מהחברה הישראלית. במקרה הקונקרטי של פסק הדין, חלק מהעותרים נאשמו בעבירות ביטחון ואף בקשר עם מודיעין אויב. לאור מסוכנות זו ביקשו המשיבים להותירם במעצר. בית המשפט מסכים לאמרה עקרונית זו, וקובע שבמקרי מסוכנות המעצר אכן מגשים את התכלית ולכן יהיה לגיטימי. לאור זאת, יש לבחון בכל מקרה את מסוכנותו של המגורש לציבור ולביטחון המדינה ככלל, בטרם משתמשים בסמכות כאמור.

בחינה זו תתבצע בדומה למבחנים כפי שמופיעים בפסקת ההגבלה של ח"י כבוד האדם וחירותו.^[5] ראשית, בהפעלת הסמכות יש לנהוג במידתיות^[6] ואין לעצור אדם לתקופה שאינה עולה על הנדרש לשם קיום תכלית המעצר כפי שמוצגת לעיל. תקופה ארוכה תוכל להיות מוצדקת רק אילו מוכח שללא המעצר תכלית הגירוש לא תוגשם, מכל סיבה שהיא (דוגמת בריחת המגורש וכו'). כמו כן, יש לתת את הדעת ולבחון האם ישנם אמצעים אחרים שיכולים להגשים את תכלית הגירוש. כך לדוגמה, אילו החשש מפגיעה בתכלית היא משום שהמגורש יברח, הרי שניתן גם להבטיח את הימצאותו באמצעות חיוב להופיע במשטרה מדי יום וכדומה. האיזון הראוי בבחינת אמצעים אחרים הם צורכי ביטחון הציבור לבין חירותו של הפרט.

ההכרעה המשפטית[עריכה]

סעיף 33 לאמנה בדבר מעמדם של פליטים^[7] עוסק בעקרון 'אי ההחזרה'. זהו העקרון לפיו אין להשיב אדם למקום בו הוא צפוי לסבול מרדיפה. חרף העובדה שמדובר בעקרון שמעוגן באמנה הנוגעת לפליטים, בפסק הדין הורחב העקרון לעקרון כללי, הנוגע לכל אדם ואינו מוגבל רק לפליטים. עוד קבע בית המשפט כי מדובר בעקרון שחל על כל סמכות שלטונית שעניינה גירוש אדם מישראל. כאמור, האחריות הוטלה לא רק במישרין אלא גם בעקיפין כך שהעיקרון הורחב אף יותר. בכך למעשה הכניס נשיא ביהמ"ש דאז, אהרון ברק, את עקרון אי-ההחזרה לליבת הפסיקה הישראלית וקבע שהוא תוצר של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

בעקבות פסק הדין[עריכה]

פסק הדין קבע את עקרון אי-ההחזרה כעקרון בסיסי בדין הישראלי. העקרון הבסיסי הזה קיבל ביטוי גם בדין הישראלי. כך לדוגמה, עוגן בחוק למניעת הסתננות^[8] בסעיף 30(א1) שקובע שצו גירוש יתבצע בכפוף ובהתאם לנסיבותיו האישיות של המסתנן ובמדינת היעד לגירושו.

כמו כן, פסק הדין גרף גם ביקורת ובין היתר נאמר כי הפסיקה הפכה את הגירוש של שוהים בלתי חוקיים לקשה עד בלתי אפשרי, וכל זאת בניגוד לדין הבינ"ל והישראלי.^[9] אמירה זו נטענת על סמך כך שבית המשפט מנמק את הכרעתו על פסיקה קודמת של ביהמ"ש העליון, אך מדובר בפסיקה מטעה וחלקית.